Dr. Alejandro Perotti

Por Decreto Nº 6.418, del 31 de marzo de 2008 (Diario Oficial da Unión 1/04/08), el Presidente de la República Federativa del Brasil ha promulgado – aprobado y mandado a cumplir- la Decisión Nº 32/04 del Consejo del Mercado Común "Acuerdo para la Facilitación de Actividades Empresariales en el MERCOSUR” lo que constituye un paso más hacia el cumplimiento del artículo 1 del Tratado de Asunción, que implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.

El presente decreto cumple una formalidad interna , dado que Brasil ya había depositado su instrumento de ratificación del citado Acuerdo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Paraguay, el 27 de noviembre de 2007, por lo que entró en vigor a su respecto a los 30 días siguientes.

En efecto según el artículo 11, "1. El presente Acuerdo entrará en vigor, para los dos primeros estados que lo ratifiquen, 30 días después del depósito del segundo instrumento de ratificación. Para los demás signatarios entrará en vigor 30 días después del depósito de los respectivos instrumentos de ratificación en el orden en que fueron depositados. 2. El gobierno de la República del Paraguay será el depositario del presente Acuerdo y de los instrumentos de ratificación, y enviará copias debidamente autenticadas de los mismos a los gobiernos de los demás Estados Partes".

Los dos primeros Estados Partes para los cuales entró en vigor el Acuerdo fueron Argentina (aprobado por Ley 26.105,07/06/2006, BO 03/07/06; depósito del instrumento ratificación y enviará copias debidamente autenticadas de los mismos a los Gobiernos de los demás Estados Partes".

Los dos primeros Estados Partes para los cuales entró en vigor el Acuerdo fueron Argentina (aprobado por Ley 26.105, 07/06/2006, BO 03/07/06; depósito del instrumento de ratificación: 06/09/2006) y Uruguay (aprobado por Ley 18.069, 11/12/2006; depósito del instrumento de ratificación: 25/01/2007).

Según la información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Paraguay, el acuerdo entro en vigor según el siguiente calendario:

- Para Argentina y Uruguay, el 24 de febrero de 2007 y

- para Brasil, el 27 de diciembre de 2007.

En definitiva, el Acuerdo es invocable y aplicable en Argentina, Brasil y Uruguay. Ello, no obstante las "dudas" que puede plantear la compatibilidad del Art. 11 del Acuerdo –entrada en vigor—citado, con las prevenciones del Art. 40 del Protocolo de Ouro Preto, que prevé, para las normas mercosureñas que requieran de internalización al derecho interno de los Estados Partes, su entrada en vigencia en un momento dado y de forma "simultánea" para todos los Estados Partes. Es oportuno destacar que el Protocolo de Ouro Preto se beneficia de una jerarquía superior, visto que forma parte del Derecho Constitucional o fundacional del Mercosur – cf. Sus art 41, 48, 50 y 53--. Sin embargo, el análisis de este punto excedente la finalidad del presente comentario.

El Acuerdo

El Acuerdo tiene por finalidad "avanzar en la eliminación de los obstáculos existentes para el establecimiento de empresarios de un Estado Parte en el territorio de los otros Estados Partes del MERCOSUR" (Decisión CMC Nº 32/04, considerado tercero).

En este sentido, los "empresarios de nacionalidad de los Estados Partes podrán establecerse en el territorio de cualquiera de los otros Estados Partes, para el ejercicio de sus actividades, sin otras restricciones que las emanadas de las disposiciones que rijan las actividades ejercitadas por los empresarios en el Estado receptor" (Acuerdo Artículo 1). Ello parecería traducir, aunque no es del todo clara la norma, una especie de igualdad de trato con los nacionales del Estado Parte de recepción.

Los Estados asumen el compromiso de "facilitar a los empresarios de los demás Estados Partes su establecimiento y el libre ejercicio de sus actividades empresariales, agilizando los trámites para el otorgamiento de permiso de residencia y para la expedición de los respectivos documentos laborales y de identidad". A su vez, lo cual es sumamente importante, los Estados asumen la obligación de "aplicar a las empresas de los demás Estados Partes el mismo trato que aplican a sus propias empresas en lo relativo a los trámites de inscripción, instalación y funcionamiento" (art. 3). Ello garantiza, ni más ni menos que en materia de trámites, el principio de trato nacional, o lo que es lo mismo la igualdad de trato entre los empresarios nacionales y los provenientes del resto del MERCOSUR.

El Acuerdo establece también el compromiso – a futuro- de los Estados partes para cooperar entre si con el objetivo de armonizar su normativa interna para que los empresarios nacionales de cualquiera de los "Estados Partes puedan realizar las actividades inherentes a su desempeño empresarial en el territorio del Estado receptor" (art. 5).

Finalmente, el Acuerdo prevé una cláusula de "armonización ascendente", ya que según su artículo 10, "será aplicado sin perjuicio de normas, disposiciones internas o de acuerdos de los Estados Partes que sean más favorables a sus beneficiarios".

Ámbito de aplicación: actividades amparadas

El Acuerdo es aplicable a todas las "actividades de naturaleza empresarial", es decir, según su propia definición (art. 2), a aquellas desarrolladas:

a) por "inversores en actividades productivas entendidos como personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos establecidos en el Anexo I" (categoría a);

b) por "miembro del directorio, administrador, gerente y representante legal de una empresa beneficiaria del presente Acuerdo, en los sectores de servicios, comercio o industria, incluyendo las transferencias intra-corporativas" (categoría B), y

c) por "miembro del Consejo de Administración" (categoría c). Para el desarrollo de tales actividades el Acuerdo prevé la necesidad de obtener una visa (ver infra, Visas de residencia temporaria o permanente). Dicha visa habilita la ejecución, "entre otras", de las siguientes actividades (Anexo I.B):

"realizar todo tipo de operaciones bancarias permitidas por ley a los nacionales del país receptor";

"dirigir y/o administrar empresas, realizando todas las tareas de adquisición, disposición, administración, producción, financieras, comerciales, conforme los estatutos sociales de la empresa";

- "asumir la representación legal y jurídica de la empresa";

- "realizar operaciones de comercio exterior", y

- "firmar balances, conjuntamente con un contador habilitado".

Requisitos

Los empresarios que decidan acogerse al régimen instaurado por la norma deberán cumplimentar diferentes requisitos, según la categoría a la que pertenezcan (artículo 2 y Anexo I.A); a saber:

1) los inversores (personas físicas o jurídicas) (categoría A): - presentación de referencias comerciales y bancarias; - "un monto mínimo equivalente a US$ 30.000, comprobados por medio de la transferencia de recursos del país de origen del inversor a través de instituciones bancarias oficiales", y "una declaración jurada que indique que dicho monto se destinará a actividades empresariales". La inversión declarada en la declaración jurada "deberá ser comprobada ante las autoridades competentes en un plazo de dos años".

2) los miembros del directorio, administrador, gerente y representante legal de una empresa (categoría B): presentación de constancia expedida por la autoridad competente del Estado Parte de origen o del país receptor, según el caso, "que certifique la existencia de la o las empresas de la que es titular o forma parte el recurrente". Es importante destacar que para esta categoría "no se requerirá monto alguno de inversión".

3) los miembros del Consejo de Administración (categoría C):

- presentación de constancia expedida por la autoridad competente del Estado Parte de origen o del país receptor, según el caso, "que certifique la existencia de la o las empresas de la que es titular o forma parte el recurrente", y

- referencias comerciales y bancarias

- Visas de residencia temporaria o permanente (art. 4)

En materia de otorgamiento de visas de residencia temporaria o permanente, el procedimiento deberá ser iniciado por los empresarios ante el Consulado respectivo, organismo que, de cumplirse los requisitos mencionados en el Anexo I del Acuerdo (ver ut supra, Requisitos), deberá otorgar dicho documentos, de acuerdo a la legislación nacional.

La "documentación personal" necesaria para la solicitud de la visa, que dependerá de la categoría de empresario para la cual se peticiona como así también la "actividad a desarrollar", será "determinada por la legislación nacional del Estado receptor".

Para la concesión de visas a los inversores "no se exigirá acreditar la constitución previa de una sociedad en el país receptor".

El plazo máximo dentro del cual deberán expedirse las autoridades consulares al respecto (concediendo o rechazando la visa) es de "treinta días". Si dicho plazo vence, sin que se haya recibido respuesta alguna del Consulado, el empresario "podrá recurrir al área pertinente de la Cancillería de su país" a fin de poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes, a fin de que éstas hagan los reclamos de rigor ante sus pares del Estado receptor. Cabe revisar aquí la posibilidad de otras acciones legales.

Las visas mencionadas habilitarán a los empresarios para - "entre otros" - "celebrar actos de adquisición, administración o disposición necesarios para su instalación y la de los miembros de su familia, definidos éstos conforme a cada legislación nacional, como así también el ejercicio de su actividad empresarial".

Autorización necesaria para el ingreso y permanencia

La "autorización necesaria para el ingreso y permanencia de los empresarios" será conferida, en cada Estado Parte, por las siguientes autoridades:

- Argentina: Mterio. de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y Mterio. del Interior;

- Brasil: Mterio. de Relaciones Exteriores;

- Paraguay: Mterio. de Relaciones Exteriores y Mterio. del Interior, y

- Uruguay: Mterio. de Relaciones Exteriores y Mterio. del Interior.

Según el art.7 "la fiscalización y el control del cumplimiento de las legislaciones pertinentes" del Estado Parte receptor será atribución de los órganos competentes nacionales. Sin embargo, no cabe descartar la posibilidad de la intervención de autoridades comunitarias, como podría suceder,por ejemplo,en el caso de un litigio judicial que involucre el presente Acuerdo y en cuyo marco el juez de la causa solicite una Opinión Consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.

El Acuerdo también prevé la posibilidad de que los Estados Parte se reúnan para examinar "cuestiones" vinculadas a su aplicación, "pudiendo invitar, si lo consideran necesario, a las entidades empresariales y sindicales" nacionales (art. 8).

Finalmente, el art. 9, permite a los Estados Partes, por consenso, "introducir modificaciones al Anexo I del… Acuerdo, así como incorporar nuevos Anexos".

Sin lugar a dudas, la vigencia y aplicación práctica de esta norma, como así también, particularmente, su invocación y utilización por los empresarios nacionales de los Estados Partes, facilitará la circulación de factores productivos entre los Estados y la radicación de empresas y sus directivos y funcionarios en diferentes Estados, consolidando así el propio proceso de integración.