El Gobierno enfrenta una nueva amenaza en forma de demandas judiciales millonarias a cuenta de las autopistas españolas. La decisión de limitar el derecho al reequilibrio económico por el impacto que la crisis del Covid-19 tiene sobre los ingresos de las concesiones a únicamente aquellos contratos que entraron en vigor después de noviembre de 2011 ha puesto en pie de guerra a las empresas.
Esta medida, para la que el Ejecutivo cuenta con el respaldo de la Abogacía del Estado, afecta a prácticamente todas las autopistas de peaje y autovías de España, así como a otras muchas infraestructuras con riesgo de demanda como tranvías, metros, aparcamientos o instalaciones deportivas.
El confinamiento de los españoles obligado por el Gobierno ha provocado caídas del número de usuarios de entre el 80% y el 100% desde hace un mes. En este escenario, y ante la postura del Ejecutivo de no compensarlas por este desplome, las concesionarias corren el riesgo de no poder hacer frente al pago de la deuda asociada y entrar en concurso de acreedores, rememorando así episodios recientes como el de las autopistas radiales.
Son cientos de sociedades cuyos propietarios son grandes grupos de infraestructuras como Abertis, ACS, Ferrovial, Sacyr, Globalvia, Itínere, Acciona, Aleatica OHL o FCC, constructoras medianas, empresas de servicios, ingenierías, bancos, aseguradoras y fondos de inversión y de pensiones internacionales.
De acuerdo con múltiples fuentes de las concesionarias, la mayoría ya están analizando con sus servicios jurídicos los pormenores de esta medida para plantar la batalla judicial una vez puedan constatar el impacto.
En el Real Decreto-ley 8/2020 del 17 de marzo, en el apartado 4 del artículo 34, el Gobierno reconoce que la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las autoridades competentes para afrontar la pandemia darán el derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el mismo.
Con el RD-ley 11/2020, del 31 de marzo, que corrige parcialmente el texto del RD-ley 8/2020, el reequilibrio económico por el que las concesionarias podrán alargar el plazo de sus contratos para compensar los menores ingresos registrados en estos meses se mantiene, pero se introduce un nuevo apartado por el que no podrán acogerse al mismo aquellas que se iniciaron antes de diciembre de 2011.
Según señala el nuevo texto, sólo tendrán la consideración de contratos públicos aquellos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público; o el RD Legislativo del 14 de noviembre de 2011); o a la Ley 31/2007 de sectores excluidos ( agua, energía, transportes y servicios postales; o Libro I del RD-ley 3/2020 de medidas urgentes.
Tras la publicación de esta modificación, las concesionarias de autopistas han solicitado a la Abogacía del Estado que aclare los motivos jurídicos sobre los que se justifica, toda vez que consideran que la declaración del estado de alarma representa una causa de fuerza mayor para el reequilibrio.
No es causa de fuerza mayor
Un informe firmado por el abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Transportes remitido a las empresas y al que ha tenido acceso elEconomista afirma que, de acuerdo con el texto legal, ese derecho sólo nacerá "cuando el órgano de contratación a instancia del contratista hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato". Una circunstancia que, en su opinión, "no existe si la autopista o la autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido"
En su respuesta, la Abogacía del Estado añade que "la reducción en el número de vehículos" y "la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión".
Señala, igualmente, que esta bajada "tampoco sería equiparable a fuerza mayor, a circunstancia imprevisible o a factum principis (actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base a las normas generales aplicables al contrato de concesión".
Desde el Ministerio de Transportes, señalaron que "somos conscientes de las dudas" que se han generado y "estamos analizando en profundidad cómo solventarlas".
(Publicado por El Economista - España, 16 abril 2020)
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