La falta de coherencia interna en la jurisprudencia tributaria del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto por la sentencia y marcha atrás sobre quién es el obligado Tributario del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, no es la única que en los últimos años ha dado sensación de falta de seguridad jurídica en las decisiones de los magistrados de la Sala Tercera.
"La ausencia de continuidad y plena coherencia entre los distintos fallos genera un riesgo de inseguridad jurídica que habría que reducir", manifiesta un reciente informe publicado por la Fundación Impuestos y Competitividad, de la que son patronos los despachos: Baker Mckenzie, Deloitte Legal, Garrigues, Uría y Menéndez, Cuatrecasas, KPMG, Ey y PwC.
Las incoherencias denunciadas se dan en aspectos fundamentales para las actividades realizadas por empresas y grupos empresariales.
Por ello, el autor del informe, el catedrático Florián García Berro, explica que esta situación merma el valor de la seguridad jurídica, "un valor que, a veces malentendido y muchas otras veces insuficientemente atendido por los poderes públicos en las distintas fases del proceso jurídico tributario -tanto en la elaboración de las normas como en su aplicación-, constituye una de las preocupaciones capitales del derecho tributario en el momento actual".
Aplicación justa del sistema
Considera de vital importancia el impulso de este principio constitucional, de cuya efectiva realización depende una aplicación justa del sistema tributario y también el ejercicio de la actividad económica de manera responsable, "libre del freno innecesario que supone la incertidumbre sobre las posibles consecuencias imprevistas de la operativa empresarial".
Así, con respecto a la calificación de las determinación del sentido y alcance de las operaciones realizadas, fijando las consecuencias tributarias, considera que el resultado de esta jurisprudencia "es desigual." Así, denuncia que existe un criterio manifestado de forma ocasional, que difiere del parecer general de la Sala Tercera, pero que de imponerse podría llevar aparejadas importantes consecuencias, que atribuye el ejercicio de la función calificadora en exclusiva a la Administración, negando al obligado tributario cualquier capacidad de calificar la realidad que se considere adecuada a los términos de la norma.
El estudio considera que la jurisprudencia sobre un asunto tan destacado como el conflicto en la aplicación de la norma tributaria es escasa e imprecisa. Además, sigue latente la confusión entre conductas subsumibles en éste supuesto y las que pueden reconducirse a la legalidad mediante su calificación como conductas simuladas.
Explica que se tiende a identificar la figura del fraude -del artificio- con la ausencia de motivo económico válido, aspecto sobre el que no existe unanimidad doctrinal.
Sobre el negocio indirecto, por ejemplo, cree que actuaciones similares a las que han quedado sin sanción pueden ser objeto de ella -con el beneplácito jurisprudencial-, "habida cuenta de la falta de definición existente sobre la naturaleza de cada tipo de conducta y, en concreto, del riesgo de que la doctrina jurisprudencial sobre simulación de la causa acabe por absorber en esta última categoría cualquier acto u operación artificiosa, incluidos los hasta ahora denominados negocios indirectos". El listado de incoherencias analizado es amplio.
Nueva Audiencia
El Tribunal Supremo decidirá el día 5 de noviembre quién tiene que pagar el impuesto de las hipotecas. Así lo ha anunciado este lunes el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, tras reunirse con los magistrados que dictaron el pasado jueves la sentencia que establecía que es la banca, y no el cliente, quien debe hacerse cargo del pago del impuesto de actos jurídicos documentados en la firma de una hipoteca.
La reunión entre Lesmes y los magistrados ha sido un encuentro de carácter interno para analizar la situación creada después de la citada sentencia y de la nota posterior en la que se anunciaba la convocatoria de un pleno de los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala Tercera) para confirmar o no el nuevo criterio. Al término de la reunión, Lesmes ha hecho público un comunicado en el que recuerda que la sentencia del jueves "es firme y no susceptible de revisión" por el pleno de la Sala Tercera, por lo que produce ya "plenos efectos" respecto a la nulidad del artículo del reglamento que establecía que el impuesto de actos jurídicos documentados tiene que pagarlo el cliente que firma la hipoteca.
Interpretación de la sentencia
En el pleno del 5 de noviembre no se revisará esa sentencia, sino la decisión de que sea el banco, y no el cliente, el que tenga que pagar el impuesto. Ese criterio suscrito por la sección segunda de la sala, que es la experta en tributos, sí se puede cambiar. Pero, como recuerda Lesmes en su escrito, la nulidad del precepto legal que establecía que era el cliente quién tenía que asumir el impuesto ya no se puede revertir. Si el pleno de la sala quisiera volver ahora a la premisa anterior de que el tributo lo tenía que pagar el cliente tendrá que justificar una interpretación de la ley vigente a favor de esa tesis.
El presidente del Supremo ha revelado además que, al margen de la sentencia conocida el jueves, ese día se dictaron otras dos sobre el mismo asunto y que están solo pendiente de ser notificadas. En su escrito Lesmes respaldala actuación de los seis magistrados que suscribieron la sentencia (cinco a favor de que fuera el banco el que pagara el impuesto y uno en contra). Según el presidente, los jueces actuaron "con plena lealtad" al Supremo, así como "con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso". Estas palabras de Lesmes llegan después del malestar creado en la Sala de lo Contencioso porque el entorno de su presidente, Luis María Díez-Picazo, lamentó que los jueces no le informaran de que iban a cambiar el criterio hasta entonces vigente en el alto tribunal sobre el impuesto de las hipotecas.
En la reunión de este lunes, añadieron las fuentes, han estado presentes también el vicepresidente del alto tribunal, Ángel Juanes, y el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Díez-Picazo.
Petición de dimisión
Varias asociaciones profesionales de jueces han pedido este lunes explicaciones por lo ocurrido en las últimas horas en la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La Asociación Juezas y Jueces por la Democracia (JJpD), de tendencia progresista, ha pedido la dimisión del presidente de la Sala. En un comunicado, esta asociación, a la que pertenece el magistrado Jesús Cudero, ponente de la sentencia que responsabilizó al banco del pago del impuesto de las hipotecas, acusa a Díez-Picazo de haber realizado "una nefasta gestión" de este asunto del que le considera "único y exclusivo responsable". La asociación cree que la actuación del presidente ha generado alarma social, "ha provocado desconcierto en la ciudadanía que no sabe qué hacer con sus hipotecas y toda su economía doméstica, ha generado inseguridad jurídica, ha utilizado indebidamente las facultades legales que la legislación le encomienda a un tribunal colegiado y de la entidad del Tribunal Supremo, y ha puesto en tela de juicio la imparcialidad e independencia de los jueces, generando ante la ciudadanía una imagen lamentable de sus juezas y jueces".
JJpD recuerda en su comunicado que fue el propio Díez-Picazo quien, como presidente de la Sala Tercera, firmó el auto de 15 de enero de 2018 que admitía a trámite el recurso de la empresa municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad que responsabilizó al cliente de pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En ese auto ya se recordaba que "(…) el reciente criterio contrario sentando por la Sala Primera ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal Supremo, máxime cuando (…) es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso".
La Asociación Judicial Francisco de Victoria también ha difundido una nota pública en la que lamenta lo ocurrido y exige a Díez-Picazo "motivación y claridad" en sus actuaciones. En ese texto, la asociación recuerda que el cambio de criterio era una posibilidad real desde el momento en el que la sala admitió a trámite el recurso de la empresa de vivienda de Rivas-Vaciamadrid, por lo que, según esta asociación, el presidente debió convocar el pleno antes y no después de la sentencia.
(Publicado por El Economista y El País - España, 22 octubre 2018)
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