La sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado está revisando la interpretación de la norma para que la inhabilidad que tienen personas por investigaciones de corrupción pueda trasladarse o no a las sociedades para así impedir su participación en procesos licitatorios públicos.
Aunque ya estaba contemplado, debido a los escándalos recientes con empresas como Hidalgo e Hidalgo y Odebrecht, la consulta deberá responderle a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) sobre la aplicabilidad de los artículos 1 y 34 del Estatuto Anticorrupción y el artículo 58 de la Ley 80 en su numeral 6, de las que existen múltiples interpretaciones.
Lo anterior, podría cambiar el rumbo de las empresas extranjeras que quieran participar en licitaciones del Gobierno. Pues si sus socios o funcionarios han sido condenados por delitos en contra de la administración pública o en soborno transnacional, pueden tener una inhabilidad de 20 años, así como a las sociedades a las que pertenezcan dichas personas, sus matrices y subordinadas, establecidas en el Estatuto Anticorrupción.
Además existe la Ley 80, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la que se indica que si el representante legal de la firma es privado de su libertad, aún no siendo condenado existe la inhabilidad de 10 años de él y de la empresa para contratar con el Estado. Luis Fernando Andrade, director de la ANI, expresó que aunque la ley 1474 está vigente desde 2011, se realizó la consulta al Consejo de Estado por dificultad de interpretación de la normativa referente a los actos recientes que han sucedido en el extranjero de firmas que, inclusive, tienen importante participación de obras en el país.
Por ejemplo, la brasileña Odebrecht, cuyo presidente fue acusado de pagar millones de dólares en sobornos a funcionarios de Petrobras, es socia en Colombia del proyecto Ruta del Sol, sector 2, Ocaña - Gamarra, participa en la recuperación del Río Magdalena y de la fase 2 de la transversal Boyacá. Adicional, está pendiente de poder participar en el proyecto de Transmilenio por la Avenida Boyacá, de la construcción de la vía alterna entre Bogotá y Girardot y la recuperación Río Bogotá.
Hidalgo e Hidalgo, que está relacionada con un soborno al Ministerio de Economía y Finanzas de Panamá, ganó el contrato para la construcción de la autopista Popayán - Santander de la segunda ola de concesiones de 4G y además está a cargo de la concesión Zipaquirá - Bucaramanga - Palenque y del corredor de prosperidad Villagarzón - San José del Fragua.
Así mismo, Sacyr que recibió una demanda por sobre costos en el proyecto ampliación de Canal de Panamá participa del Proyecto 4G vía Pasto-Rumichaca, de la autopista al mar 1 y en la vía Puerta de Hierro.
Aunque dicha normativa no puede aplicarse a contratos vigentes o en proceso de ejecución, algunos analistas concuerdan que tendría efectos negativos en la inversión extranjera.
Juan Carlos Moncada, socio de Moncada Abogados, expresó que ampliar automáticamente la extensión a personas jurídicas se trataría de una decisión irrazonable y desproporcionada que viola el principio general según el cual las sociedades una vez constituidas legalmente forman una persona distinta a sus socios.
"Habría que preguntarse ¿qué pasa cuando una compañía en sus propias políticas de transparencia es la que descubre el hecho corrupto y lo denuncia?, pues sería doblemente víctima, primero por parte del funcionario que infringió la ley y segundo con la aplicación de una norma que se vuelve irracional", agregó Moncada.
Por su parte, el exmagistrado del Consejo de Estado, Enrique Gil Botero indicó que "dicha interpretación de la norma supondría graves vicios de inconstitucionalidad por tratarse de la extensión de una responsabilidad personal a terceros que se aplica automáticamente, tipo de responsabilidad que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que le pondría freno a la inversión extranjera".
Por el momento solo queda esperar que el Consejo de Estado se pronuncie y con base en eso el Gobierno tome postura sobre esta normativa expedida hace cuatro años.
Sobornos
La semana pasada la Cámara de Representantes, en sesión Plenaria, aprobó en segundo debate el proyecto de ley que establece fuertes sanciones a las personas naturales y jurídicas que incurran en actos de corrupción transnacional.
De acuerdo con el proyecto propuesto por la Superintendencia de Sociedades, las personas naturales que incurran en soborno transnacional tendrán prisión de entre nueve y 15 años y multa de entre 650 y 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Las opiniones
Luis Fernando Andrade, Director de la ANI, “La normativa no limita la inversión extranjera. Hoy en el mundo hay una tendencia muy marcada hacia la transparencia y muchas de las firmas que están invirtiendo acá pertenecen a países de la Ocde”.
Enrique Gil Botero, Exmagistrado del Consejo de Estado : "Se está pervirtiendo lo que debe ser la buena filosofía de la práctica anticorruptiva pues en vez de generar un mecanismo idóneo para combatir este flagelo, se sanciona a entidades sin presumir de su inocência".
(Publicado por La República - Colombia, 11 agosto 2015)
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