En el 2011, la empresa Renco Group Inc, propietaria de Doe Run Perú, demandó amparada en el Tratado de Libre Comercio (TLC) con EEUU a nuestro país ante un tribunal de arbitraje exigiendo a los contribuyentes peruanos 800 millones de dólares por "expropiación indirecta".
Doe Run alegó que el Perú, al no otorgarle la tercera prórroga para el cumplimiento de su Plan de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), violaba los derechos adquiridos por la empresa a través del TLC. Con esta jugada, la empresa busca además que el Perú sea declarado responsable por la demanda civil en los Estados Unidos, entablada por un grupo de 70 pobladores de La Oroya, muchos menores de edad, por daños a su salud.
Esta ha sido la primera demanda "inversionista-Estado" presentada contra el Perú bajo el TLC, pero vendrán muchas a la luz del contenido del capítulo de Inversiones del Acuerdo Transpacífico, filtrado por WikiLeaks en exclusiva para Perú al diario La República.
Este acuerdo es negociado a puerta cerrada desde el 2010 por EEUU y 11 países, entre ellos Perú, que representan en total el 40% del comercio global, lo que convierte el TPP en el acuerdo comercial más amplio y polémico llevado a cabo hasta la fecha.
A pesar de las promesas de la administracion Obama e incluso del propio Ollanta Humala, el Acuerdo Transpacífico refuerza y amplía el mecanismo de arbitraje del TLC que permite a los inversores extranjeros denunciar a un Estado en esta instancia supranacional antes de agotar las vías legales nacionales.
El capítulo filtrado, fechado el 20 de enero de este año y cuya veracidad ha sido certificada por la organización estadounidense Public Citizen, habría sido visto durante la ronda de negociaciones llevada a cabo en Hawai entre los días 9 y 15 de marzo.
En sus 55 páginas aborda no sólo compensaciones a inversionistas por expropiaciones directas o indirectas, sino también por pérdidas en el caso de conflictos sociales o por cambios en la legislación financiera, ambiental o de salud pública que consideren que afectan sus expectativas presentes y futuras de negocio.
El capítulo 2 de este texto faculta a las empresas que operan en cualquiera de los 12 países que negocian este tratado de libre comercio a eludir la ley nacional para exigir en tribunales arbitrales indemnizaciones por expropiación indirecta, un concepto que englobaría "en circunstancias excepcionales" normas para salvaguardar el interés público en áreas como seguridad nacional, salud y medio ambiente.
Es decir, una empresa extranjera que considere que una ley promulgada por un gobierno en estos ámbitos atenta contra sus derechos reconocidos en el TPP podría demandar a un país ante el sistema privado de solución de controversias "inversionista-Estado" (ISDS), dejando a la arbitrariedad de esta instancia privada decidir si leyes soberanas constituyen o no una expropiación indirecta.
La organización estadounidense Public Citizen advirtió ya tras la primera filtración del capítulo de Inversión del TPP en 2012 que este sistema de derechos extraordinarios y de justicia empresarial paralela "implica una amenaza sin precedentes a la soberanía nacional y a la democracia", al colocar a las empresas transnacionales al mismo nivel que los Estados.
Pero el capítulo filtrado ayer por WikiLeaks demuestra que lejos de corregirse con salvaguardas esta amenaza, se habría profundizado expandiendo el sistema del ISDS.
La primera versión del texto filtrada en 2012 incluía una disposición que impedía que leyes nacionales en materia de medio ambiente y salud pública pudieran ser objeto de demandas por expropiación indirecta, algo que se ha socavado en el texto de negociación filtrado al permitirlo "en circunstancias excepcionales".
Otro de los fragmentos eliminados de la versión anterior es el que establecía que las Partes reconocían como inadecuado alentar la inversión mediante la flexibilización de normas relacionadas con la seguridad, salud y medio ambiente.
Public Citizen advierte además de la falta de transparencia y los conflictos de interés que caracterizan a estos sistemas privados de solución de controversias. Según esta organización, la mayor parte de abogados que prestan servicio en estos tribunales de arbitraje también representan a empresas cuando denuncian a los Estados, cayendo en conflicto de intereses.
En resumen, de aprobarse los capítulos de este documento, estos tribunales de arbitraje podrían exigir pagos millonarios y sin posibilidad de apelación por parte de los Estados a favor de inversionistas extranjeros que declararan que una política pública afecta sus derechos, extendidos por el Acuerdo Transpacífico.
Perú sin salvaguardas
En la actualidad, además del caso Doe Run, enfrentamos más de una decena de demandas ante instancias de arbitraje supranacional (Ver infografía). Según un estudio realizado por el investigador Matthew Porterfield ( Georgetown University Law Center), hasta mayo de 2013 diferentes inversionistas habían reclamado al Perú $ 5,800 millones, de los cuales todavía estábamos litigando a esa fecha $ 5,530 millones y habíamos sido condenados a pagar al menos $ 24,7 millones.
Junto con Chile, México y Vietnam, Perú está incluido en una adenda (Anexo 11-J) en la que no aceptaría la jurisdicción del tribunal de arbitraje supranacional mientras el caso esté en disputa en fueros nacionales. Sin embargo, a juicio de Public Citizen, el texto de redacción es prácticamente idéntico al utilizado en el TLC con EEUU y no representaría una protección eficaz.
Según el texto filtrado por WikiLeaks solo Australia ha expresado su voluntad de no estar bajo la jurisdicción de esta instancia privada supranacional, aunque una nota al pie indica que podría hacerlo bajo determinadas condiciones.
Perú a ciegas
Mientras que nuestro país vive las negociaciones de este acuerdo a ciegas, durante el gobierno de Bachelet, Chile ha habilitado un "Cuarto Adjunto", un espacio de información abierto a la sociedad civil para definir su posición en esta negociación.
El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo es hermético respecto a este acuerdo y en virtud del texto filtrado no hemos adoptado ninguna salvaguardia, algo que sí ha hecho nuestro vecino.
En el Anexo II-F del texto, Chile protege el derecho de su Banco Central a preservar sus facultades para limitar o restringir las transferencias de capitales desde y hacia Chile.
Claves
Farmacéuticas
Las compañías farmacéuticas podrían demandar ante estas instancias de arbitraje a los Estados, en el caso de que consideren que han sido dañados sus derechos a la Propiedad Intelectual, a través de la declaración de determinados medicamentos como de interés público.
OMC
Esto es algo que no contempla el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), al que no pueden concurrir los inversionistas.
Assange : "TPP es un desafío a la soberanía parlamentaria"
-Debido a que la sociedad civil no tiene acceso a las negociaciones, la información sobre el contenido del Acuerdo TransPacífico proviene de consecutivas filtraciones difundidas en 2013 y 2014 por WikiLeaks de capítulos como el de Propiedad Intelectual, cuyas disposiciones podrían encarecer los medicamentos debido a la ampliación de patentes, restringir la libertad de los ciudadanos en internet y aumentar a 95 años la protección por derechos de autor.
-En el capítulo de medio ambiente, filtrado en noviembre de 2013, evidenció que EEUU y también Perú están dispuestos a retirar protecciones ambientales con tal de cerrar este acuerdo comercial.
-Respecto a la difusión ayer del texto de negociación en materia de inversiones, Julian Assange, editor de WikiLeaks, refugiado desde hace 2 años en la embajada de Ecuador en Londres, consideró que es lesivo a la soberanía nacional.
-"El TPP ha desarrollado en inexplicable secreto un tribunal supranacional para que las multinacionales demanden a Estados. Este sistema es un desafío a la soberanía parlamentaria y judicial", declaró.
Enfoque
¿Acá no pasa nada?
Tras el largo oscurantismo de las negociaciones del Acuerdo Comercial Trans Pacífico - TPP, la reciente filtración de la última versión de su Capítulo de Inversiones rompe el silencio con alarmantes conclusiones, que debieran obligar a un debate público que hasta el momento el MINCETUR ha evitado. Gracias a WikiLeaks (una vez más), ciudadanos de los 12 países podemos acceder a información esencial para comprender las obligaciones que nuestros gobiernos asumirían a espaldas de la ciudadanía.
Han pasado 5 años de negociaciones. A pesar de los ofrecimientos, el texto filtrado evidencia que no se han incluido mecanismos que busquen corregir y evitar el uso abusivo de las demandas de arbitraje contra los Estados por parte de las empresas, limitando la aplicación de necesarias regulaciones para la protección de la salud o el medio ambiente.
Los peruanos ya cargamos a cuestas la millonaria demanda por USD 800 millones que interpuso Doe Run por el caso de La Oroya. Las lecciones nos gritan a la cara y estas debían expresarse en una sólida posición en las negociaciones. Pero no pasó nada. Los pocos esfuerzos en mejorar los términos de este capítulo limitando los "súper derechos" de los inversionistas han sido retirados. Al parecer, en estas negociaciones secretas el MINCETUR y el MEF han jurado no tocar a los inversionistas, dejándonos nuevamente vulnerables.
(Publicado por La República - Perú, 26 marzo 2015)
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