A través de este artículo preparado por el doctor Alejandro Perotti, se puece acceder al conocimiento acerca de cómo se resuelven las controversias, cuando estas involucren a particulares con actuación en los estados partes del Mercosur.
En la actualidad el régimen de solución de controversias del MERCOSUR está regulado, principalmente, por el Protocolo de Olivos (PO, firmado el 18/02/02 y vigente desde el 01/01/04. La calificación de régimen obedece al hecho de que dicho protocolo es competado y complementado por varias normas adicionales, entre las que caben destacarse el Reglamento del Protocolo de Olivos –aprobado por el Consejo del Mercado Común (CMC), a través de su Decisión Nº 23/03. “Procedimiento para atender casos excepcionales de urgencia”, y 02/07; “Reglamento del Procedimiento para la solicitud Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia”.
Desde el Punto de vista orgánico, el sistema de solución de controversias está basado en la intervención de dos tribunales: los Tribunales ad-hoc (TAH y el Tribunal Permanente de Revisión (TPR).
Los primeros, que –como su nombre lo indica- se contituyen para un caso concreto culminado el cual se desintegran, se conforman de la siguiente manera. Cada Estados partes ha depositado ante la Secretaría del MERCOSUR (SM) dos listas: una compuesta por 12 mimebros (árbitros de parte y otra por 4 (árbitros presidenciables). Al iniciarse una controversia, cada Estado Parte en la misma selecciona un árbitro de su lista de 12. Luego de ser elegidos los dos árbitros de parte (uno por cada Estado), se procede por consenso a la selección del Presidente del TAH, a partir de las cuatro lsitas de 4 árbitros (presidenciables) presentadas por todos los Estados Partes. A falta de consenso, el Presidente será electo por sorteo realizado por la SM.
Por su parte, el TPR está formado por 5 miembros: uno elegido por cada Estado Prte (con su respectivo suplente) y el quito seleccionado por consenso entre todos los Estados. Mientras los primeros duran en su cargo 2 años, el segundo –que debe ser nacional de algún Estado Parte- lo hace por 3 años. En ambos casos está prevista la posibilidad de renovación, lo cual ha sucedido en la práctica.
El TPR se integra según el procedimiento en el cual deba intervenir: en las controversias entre dos Estados partes, se constituye por un miembro nacional de los Estados en el asunto, y el Presidente se eleje por sorteo entre el resto de los árbitros (TPR, sección de tres); en las controversias entre más de dos Estados Partes, actúa en pleno (cinco miembros); en las solicitudes de medidas excepcionales y de urgencia, funciona con todos sus miembros (Pleno); y en las opiniones consultivas, también actúa en pleno.
El TPR, que fue la gran innovación del PO, fue inaugurado e instalado el 13 de agosto de 2004, y tiene su sede en Asunción, Paraguay. Su Secretaria es de funcionamiento permanente, mientras que sus miembros tienen disponibilidad permanente y se reúnen cuando se presenta cualquiera de los procedimientos mencioandos en el párrafo anterior.
Los procedimientos en los cuales pueden intervenir los TAH y/o el TPR son los siguientes:
Luego de esta somera y resumida explicación de la actuación de los Tribunales del bloque, intentaremos imaginar interrogantes que puedan plantearse los particulares (personas físicas y jurídicas–empresas), en el marco del desarrollo de sus actividades económicas:
a.- ¿El derecho del MERCOSUR constituye un ordenamiento jurídico que obliga a los Estados Partes a su cumplimiento o, por el contrario, sólo contiene compromisos que los Estados pueden inobservar unilateralmente?
El conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico mercosureño –que suman en la actualidad más de 1700-, según las propias normas del Protocolo de Ouro Preto, son obligatorias para los Estados Partes, lo cual incluye a los tres poderes del Estado. Más aún, el incumplimiento de cualquiera de las normas regionales puede dar lugar a que el caso sea denunciado ante los tribunales del bloque. A su vez, en Argentina por ejemplo, la obligatoriedad del derecho regional tienen una garantía adicional, ya que la propia Constitución nacional. –como así también la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – le concede primacía sobre las leyes del Congreso y normas inferiores, es decir que ante un conflicto entre las normas mencionadas, el juez argentino debe aplicar – por mandato constitucional- la disposición mercosureña.
b.- ¿Quiénes pueden plantear una denuncia (controversia) ante los tribunbales del bloque en los supuestos en los que un Estado parte viole el ordenamiento mercosureño?
En el MERCOSUR –y lo mismo sucede en las Comunidades Europeas- los particulares carecen de la posibilidad de iniciar unha controversia contra un Estado Parte ante la inobservancia de una norma regional, ya que esta posibilidad únicamente se halla reconocida en cabeza de los demás Estados Partes. Es decir que sólo un Estado Parte puede demandar a otro Estado Parte por este motivo (controversias iniciadas de oficio).
Ahora bien, ante una violación del ordenamiento mercosureño por un Estado, los particulares tienen la posibilidad presentada un reclamo ante el “Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios”.
Materialmente, el reclamo debe ser formalizado ante la "Sección Nacional" del Grupo Mercado Común, es decir la Cancillería respectiva, y estar acompañado de los "elementos que permitan determinar la verosimilidad de la violación y la extencia o amenaza de un perjuicio", so pena de que el mismo no sea admitido por la Sección Nacional (controversias iniciadas a instancia de un particular).
c.- ¿Cómo se desarrolla el procedimiento en ambos casos?
En las controversias de oficio el procedimiento comienza con negociaciones directas entre los Estados Partes involucarados por el término de 15 días (prorrogables por acuerdo). Vencido dicho plazo sin que se llegue a una solución satisfactoria, y salvo que los Estados en el conflicto decidan por acuerdo plantear el asunto ante el GMC, se inicia la etapa arbitral que se lleva a cabo –como antes se mencionó- ante el TPR o, a falta de acuerdo, ante un TAH y luego, eventualmente, ante el TPR.
Por su parte, en los supuestos de controversias iniciadas a instancia de un particular, si la Sección Nacional ante la cual se presenta el reclamo lo declara admisible – para lo cual tiene plena discrecinalidad -, ésta comenzará negociaciones directas con la Sección Nacional del GMC del Estado acusado, por el lapso de 15 días (prorrogables por acuerdo). Culminado dicho término sin que se arribe a una solución, el asunto será planteado en el GMC, quien, salvo que dictamine por consenso la inadmisibilidad del reclamo, conformará un Grupo de Expertos (3 miembros a partir de listas que conformadasO que deberá emitir una opinión sobre la procedencia del reclamo, dentro del plazo de 30 días.
Si el Grupo de Expertos: a) dictaminare por unanimidad a favor de la procedencia del reclamo, "cualquier otro Estado Parte” podrá requerir al Estado denunciado que adopte las medidas permitentes para ajustar su conducta al ordenamiento regional, y, ante la falta de cumplimiento de su solicitud, iniciar la etapa arbitral (ver párrafo anterior); b) dictaminare por unanimidad la improcedencia del reclamo, o no alcanzare la unanimidad para emitir su dictamen, el GMC dará por concluída su intervención, y el Estado Parte reclamante podrá dar inicio a la fase de las negociaciones directas (siguiendo el procedimiento tal como suicede en el caso de las controversias de oficio, ver párrafo anterior).
En estos procedimientos, el particular, a pesar de que la legitimidad activa (capacidad procesal para plantear una controversia) queda exclusivamente en cabeza del Estado, podrá particular con su Cancillería – en la medida en que ésta lo permita – coadyuvando en la presentación del asunto y su tramitación.
Es sumamente importante resaltar que, tal como se puede deducir, el sistema de solución de controversias, hasta lo que se viene exponiendo, está ideado –en lo que hace a los reclamos de los particulares- para supuestos en los que quien haya violado el derecho del MERCOSUR sea un EstadO Prte distinto al de su residencia habitual o al de la sede de sus negocios. En otras palabras, el mecanismo no está previsto para casos en los que quien incumple el ordenamiento regional sea el propio Estado del particular, ya que en esta hipótesis resulta imposible acudir a la respectiva Cancillería a fin de reclamar contra el mismo Gobierno, solicitando que se autoincrimine al Estado ante el MERCOSUR.
d.- ¿Si el otro Estado o el mío propio el que infringe el derecho del MERCOSUR ¿existe otra vía alternativa a través de la cual reclamar?
En los dos supuestos mecionados existe un procedimiento alternativo, el cual se ha demostrado gran efectividad en otros procesos de integración, entre otras razones por el hecho de que independiza el reclamo del Estado y coloca al particular otro verdadero artífice de la defensa de sus derechos, con auténtica legitimación para accionar. Se trata de las opiniones consukltivas, las cuales se hayan previstas en las normas del bloque.
El mecanismo de las opiniones consultivas permite que cualquier juez interno de un Estado Parte, de cualquier fuero y jurísdicción territorial (federal, nacional o provincial), que se encuentre entendiendo en un caso en el cual se discuta la interpretación o aplicación de una norma regional, pueda encaminar al TPR una petición para que éste dilucide el alcance y sentido de la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser remitida al TPR por el juez interno, por medio de la Corte Suprema de Justicia.
Una de las varías ventajas que ofrecen las opiniones consultivas radica en que el reclamo se presenta directamente ante un juez interno y no ante la Cancillería con lo cual se elimina la discrecionalidad que tiene el Estado para actuar, como así también la posibilidad de llegarse a una solución negociada que,l por lo mismo, puedo no colmar totalmente las expectativas del particular afectado. No debe olvidarse que los Estados, a través de las Cancillerías, no están orientados regularmente a entablar controversias contra otros Estados, sino, precisamente a negociar con éstos.
e.- ¿En caso de incumplimiento del derecho del MERCOSUR, cómo se debería plantear el asunto y ante qué justicia, y cómo operaría en un caso concreto una petición de opinión consultiva?
Existe aquí dos posibilidades. En primer lugar, que el Estado que infringe el derecho regional sea mi propio Estado. Coloquemos un ejemplço: realizo una exportación hacia otro país del bloque, o importo desde éste productos originarios a mi país, y mi Estado limita, restringe u obstaculiza dicha operación de exportación o de importación. En tal caso debería dirigirme al juez interno con competencia territorial sovre el órgano del Estado que ha ejecutado el acto o la omisión infractora (por ejemplo, el Juzgado Federal del paso de los Libres, Corrientes, Argentina, si la medida atacada es obra de la Aduana de dicha ciudad).
En la demanda que presente contra la autoridad estatal –en este caso la Aduana-, o en cualquier otra oportunidad procesal dentro del juicio, podré solicitar al juez interviniente, de forma fundada y siguiendo los requisitos estipulados en la normativa, que remita una solicitud de opinión consultiva al TPR – a través de la Corte Suprema de Justicia-, mediante la cual le consulte, por ejemplo, si el acto denunciado resulta compatible con las normas del MERCOSUR aplicables a la operación en cuestión.
En segungo término, cabe la posibilidad de que sea otro Estado parte (Estado “C”) –distinto del mío- quien desacate la norma mercosureña. Ejemplo: exporto mis productos al Estado “C”, o importo productos desde éste hacía mi propio país, y es aquel Estado “C”, quien limita, restringe u obstaculiza dicha operación de exportación o de importación. Para comenzar, debe destacarse que no podré demandar al Estado “C” ante los jueces internos de mi Estado. La demanda deberé interponerla ante los propios jueces del Estado “C”, precisamente ante los jueces con competencia territorial sobre el órgano del Estado “C” que ha ejecutado el acto o la omisión infractora, siguiendo el procedimiento y el planteo de la opinión consultiva tal como se describió en el párrafo precedente.
f.- ¿Las opiniones consultivas sólo pueden ser pedidas en el marco de juicios contra el Estado por violación del derecho del MERCOSUR?
No. El mecanismo de las opiniones consultivas puede ser utilizado p peticionando el juez interno su planeo al TPR –en todos los supuestos de juicios en los cuales se discuta sobre la aplicabilidadl intepretación, incumplimiento, alcance, etc., de una norma mercosureña, y esto puede ocurrir tanto en procesos judiciales contra un órgano de un Estado como en aquellos en los cuales las partes sean dos particualres.
g.- ¿Quiénes pueden solicitar una opinión consultiva al TPR?
Únicamente los jueces internos, y siempre que se encuentren en el marco de un lítigio concreto, pueden decidir y encaminar un pedido de opinión consultiva al TPR, como antes se señalo –por el momento- a través de su respectivo tribunal supremo nacioal. Es decir que las partes o sus abogados no pueden dirigirse directamente al TPR a fin de obtener una opiniión consultiva.
Debe señalarse asimismo que el juez interno puede solicitar la opinión consultiva de oficio, o también en virtud del pedido que en tal sentido le realice una de las partes en el proceso.
Independientemente de quién inicie el procedimiento judicial en el marco del cual se pretende plantear la opinión consultiva, cabe revisar la oportunidad de asociar en dicha estrategia, en costos y beneficios, al importador o exportador con quien se esté vinculando contractualmente, dado que si el resultado del juicio es favorable a la pretensión, la constrtaparte también obtendrá ventajas. Por ello es conveniente que los abogados que intervengan en el caso posean vínculos con abogados de los demás Estados Partes.
h.- ¿Existen ya casos concretos en los cuáles se hayan planteado ante los jueces nacionales pedidos de remisiones de opiniones consultivas al TPR?
En efecto. En este sentido, la “primera” opinión consultiva peticionada al TPR fue cambiada por la jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Piremr turno de Asunción, Paraguay, precisamente en el marco de un caso en el cual estaban involucradas dos empresas, una argentina y otra paraguaya. El fondo del juicio hacia relación a una demanda sobre indemnización por daños, provocados por la rescisión de contrato que unía a ambas empresas, y la consulta efectuada al Tribunal del MERCOSUR se refirió a la interpretación de las normas regionales vinculadas a los tribunales competentes para entender en este litigio.
Asimismo, en Argentina, existen dos pedidos presentados ante la Corte Suprema de Justicia (aún pendientes), realizados por los abogados de las partes, para que se remitan al TPR sendas opiniones consultivas. En el primero de los supuestos, se trata de una demanda planteada por una empresa que exporta sus productos a Brasil y Paraguay, que ha demandado ante la justicia la inconstitucionalidad de los derechos de exportación (mal llamados retenciones), al considerar que, en tanto constituyen gravámenes que inciden sobre el comercio exterior, se encuentran prohibidos por el Tratado de Asunción que estatuye explícitamente el principio de la libre circulación de mercaderías. La opinión consultiva formalizada ante la Corte Suprema tiende a consultar al TPR acerca de la compatibilidad de los derechos de exportaciones con el derecho del MERCOSUR.
El segundo de los asuntos se trata de un recurso incoado ante la Corte Suprema por un particular argentino, domiciliado en el país, contra la sentencia de la Cámara Nacional del Trabajo que, al confirmar la decisión del juez de primera instancia, rechazó la nulidad de un exhorto proveniente de la justicia de San Pablo, Brasil, tendiente a la traba de una medida cautelar contra el recurrente, sobre la base de varias normas del bloque. El demandante solicitó a la Corte Suprema que, a través de una opinión consultiva, peticione al TPR que se expida acerca de la potestad que tendrían los jueces argentinos para negarse a cumplir el exhorto, dado que en este caso, la medida cautelar obedeció a una sentencia brasileña, por la que se extendió la responsabilidad laboral al reclamante argentino, en virtud de su calidad de socio de una empresa condenada al pago de salarios y otros efectos, sin que lo haya previamente citado o demandado en el juicio dirigido contra la aquella.
A su vez se tiene conocimiento que en otros Estados Partes se han realizado también peticiones de opiniones consultivas ante los jueces internos.
No debe perderse que, al intervenir el TPR en la contestación de la opinión consultiva, con ello se garantiza que la interpretación que se obtendrá, evidentemente será “pro-MERCOSUR”, es decir a favor de la vigencia y aplicación de la normativa regional.
i.- Finalmente. Existe en el MERCOSUR el principio de la libre circulación de mercaderías, y de ser así, qué alcance cabe asignarle?
El principio de la libre circulación de mercaderías – o lo que es lo mismo, el derecho a que los productos “originarios” (según el régimen de origen MERCOSUR) se importen y exporten libremente – se halla plasmado en el Tratado de Asunción y en normas complementarias, las cuales son jurídicamente aplicables.
A la fecha, los TAH y el TPR han dictado, en conjunto, más de 10 laudos, y en todos han declarado explícitamente que en el MERCOSUR existe un derecho jurídicamente exigible, el cual deriva del principio de la libre circulación de mercaderías. El citado principio, según el propio Tratado de Asunción, implica la prohibición, en el comercio intrazona, (I) de “gravámenes”, es decir “derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier otra naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior” a excepción de las “tasas y recargos análogos cuando respondan al costo aproximado de los servicios prestados”; y (II) de “restricciones”, esto es “cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte por decisión unilateral, el comercio recíproco”, quedando exceptuadas “las medidas adoptadas en vistrud de las situaciones previstas en el artículo 50 de Tratado de Montevideo 1980”. Las medias a las que hace referencia el artículo 50 del Tratado de Montevideo "(ALADI) son aquellas" destinadas a la:
a) Protección de la moralidad pública;
b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;
c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares;
d) Protección de la vida y salud de personas, los animales y los vegetales;
e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;
f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y
g) Exportación, utilización y consumo de materias nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear”.