Las licencias no automáticas son violatorias del Mercosur

Las licencias previas no automáticas no deben aplicarse en el marco del Tratado de Asunción que creó el Mercosur - Mercado Común del Sur, que integran Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Y si son aplicadas, lo serán en violación a ese acuerdo.

Adicionalmente, así lo estableció con claridad el primer fallo del Tribunal Arbitral del Mercosur, en una controversia planteada por la Argentina contra Brasil por la adopción en este último país de tales medidas restrictivas. Hoy, la situación parece ser la inversa.

Invariablemente, las normas argentinas que violan el Mercosur hacen alusión a las normas de la OMC - Organización Mundial de Comercio y se fundamentan en ellas y no en las propias del Mercosur. Esto es totalmente explicable: las normas de la OMC son la regla general y el Mercosur es la excepción. Lo que puede aplicarse a cualquier miembro de la OMC puede no ser aplicable a los países del Mercosur, aun cuando los mismos sean miembros de la OMC.

Es este precisamente el caso que nos ocupa. Mencionar la normativa del Mercosur invalidaría la adopción de la medida. Debería, entonces, agregarse un artículo a la norma pertinente que exonere de la disposición a las mercaderías originarias y procedentes de países del Mercosur.

No más de 30 días. La OMC dispone, en cuanto a la aplicación de las licencias previas, que deben observar un procedimiento transparente y administrado de modo justo y equitativo, para que de tal forma se evite convertir el régimen en una restricción no justificada y contraria a las corrientes comerciales.

Normalmente se afirma que el plazo para los trámites de las licencias es de 60 días. En realidad, no es así. El plazo no puede ser, en principio, superior a los 30 días, "excepto cuando ello sea imposible por razones que no dependan del Estado", si las solicitudes se examinan a medida que se reciben, lo cual significa que se tramitarán por el orden cronológico de su presentación.

Tampoco será superior a 60 días si todas las solicitudes se examinan en simultáneo. La paradoja es que, en la Argentina, las solicitudes de licencias se examinan una por una, lo cual las incluye dentro del plazo de 30 días y no de 60.

En definitiva, las licencias previas no automáticas son violatorias del Mercosur y hasta de la OMC, según se están aplicando. Ello amerita que en muchos casos presentados ante la Justicia, la autoridad judicial resuelva haciendo lugar al reclamo y ordenando a la Aduana que permita la importación sin la existencia de la correspondiente licencia. En una palabra, impera el derecho, como debería ser siempre.

Podemos agregar que muchos posibles demandantes no ejercen su derecho por temor a represalias. Como en mayor o en menor medida la mayoría tiene cola de paja, no puede resistir una inspección de 10 ó 20 agentes que, al mismo tiempo, le dan vuelta la papelería de la empresa.

Conflictos con Brasil

Las diferencias con Brasil han sido recurrentes una y otra vez en la historia de los 20 años del Mercosur. Periódicamente surgen y casi siempre son ocasionadas por el proteccionismo que emplea una u otra parte. Como se dijo antes, las licencias previas no automáticas son contrarias al Tratado de Asunción y a fallos del Tribunal Arbitral del Mercosur. No obstante, se aplican tanto en Brasil como, mayormente, en la Argentina. La verdadera causa de los conflictos radica en el incumplimiento de la normativa que libremente los países han dictado.

La única solución al problema planteado con las restricciones a la importación en la Argentina es obvia: es imprescindible cumplir con el derecho. Por supuesto que pueden existir otras soluciones de carácter político. De eso no hablamos.

A nuestro juicio, no es ese el procedimiento correcto, aunque sea posible en algunos casos. No aconsejamos a los países damnificados la adopción de represalias comerciales porque eso significa entrar en una guerra comercial de la cual el país más débil puede ser, a la postre, el más perjudicado.

El caso

Será muy oportuno relatar como transcurrieron los hechos para apreciar las contradicciones inexplicables en la actitud de nuestros países frente al proceso de la integración. Lo que va de ayer a hoy:

1) La Argentina (parte reclamante) manifiesta que Brasil (parte reclamada) ha establecido una lista de capítulos y productos de la nomenclatura común sujetos a licencias no automáticas o a licencias automáticas con condiciones o procedimientos especiales. Considera la Argentina que el establecimiento de las correspondientes normas brasileñas implican un incumplimiento de los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción (TA).

2) El TA expresa que, entre otras cosas, deben eliminarse los derechos aduaneros y las restricciones no arancelarias o cualquier otra medida de efecto equivalente. Entiende Argentina que el régimen establecido en Brasil es violatorio de la obligación de eliminar las restricciones al comercio o medidas de efectos equivalentes e implica, por lo tanto el incumplimiento de los compromisos establecidos en el TA.

3) El objeto de la controversia es la vigencia y aplicación de diversas normas brasileñas, las cuales son rechazadas por la Argentina por ser manifiestamente incompatibles con los compromisos asumidos en el TA y en la normativa del Mercosur aprobada en consecuencia.

4) Finalmente, solicita Argentina del Tribunal que disponga que el gobierno del Brasil implemente las medidas necesarias para eximir a las exportaciones originarias y procedentes del Mercosur de los requisitos de licencias previas automáticas o no automáticas que han establecido las normas que cita.

5) Brasil responde que el TA puede ser considerado un acuerdo marco, instrumentos internacionales en el cual se trazan objetivos y los mecanismos para alcanzarlos y cuyas disposiciones en general programáticas no son en su mayoría jurídicamente auto-aplicables. Brasil sostiene que el TA depende para su ejecución de la adopción gradual de normas con compromisos específicos.

6) Por lo expuesto y otras precisiones que se argumentan respecto al tema de fondo Brasil solicita del Tribunal que declare improcedente la reclamación interpuesta por Argentina por ser las normas adoptadas compatibles con los compromisos asumidos por el TA y las normas del Mercosur aprobadas en consecuencia.

7) El Tribunal entiende, entre otras consideraciones, que la cuestión materia de la controversia es, en sustancia, una discusión acerca de la congruencia jurídica entre un determinado régimen de licencias para las importaciones y el sistema normativo del Tratado de Asunción. El Tribunal indica que como sostiene Sergio Abreu en su libro "El MERCOSUR y la Integración" el TA va más allá de un tratado marco como sostiene Brasil y constituye un sistema normativo que fluctúa entre un "derecho directivo" con bases jurídicas generales y un "derecho operativo" constituido por compromisos concretos.

El Tribunal estima que el programa de liberación establecido por el TA tiene un papel central y es una pieza estratégica en la configuración del Mercosur dotando al desmantelamiento de las restricciones arancelarias y no arancelarias (como las licencias previas) de un carácter irreversible. La fecha del mencionado desmantelamiento no es otra que la originalmente establecida en el Tratado para ambas restricciones: el 31 de diciembre de 1994. Por lo tanto las Partes están en consecuencia obligadas a eliminar las restricciones no arancelarias (como las licencias previas) y hacerlo en la fecha indicada, simultáneamente con la caída de todos los aranceles a cero.

9) Comparte al respecto el criterio de Gustavo Magariños ("Comercio e Integración") en cuanto "Las restricciones no arancelarias están comprendidas en los programas de liberación de los sistemas de integración y su eliminación es forzosamente obligatoria". El Tribunal sostiene que existe una sincronía inseparable entre la eliminación de aranceles y la eliminación de las restricciones no arancelarias que el TA recogió expresamente, fijando para ambas idéntica fecha de finalización e igual profundidad en su alcance.

10) La postergación de la concreción del mercado común no determina en modo alguno la extinción de la mencionada obligación para los Estados Partes. "Habría una contradicción con el fin del programa de liberación y con su papel central en la arquitectura del MERCOSUR si, abandonando el paralelismo entre la eliminación de las restricciones arancelarias y las no arancelarias, se llegara al desmantelamiento arancelario total mientras el manejo de las restricciones no arancelarias quedara al arbitrio unilateral de las Partes que podrían así mantener indefinidamente las restricciones no arancelarias e incluso aumentarlas. En tal hipótesis perdería todo sentido el programa de liberación y el fundamento mismo del MERCOSUR estaría en crisis.

Habría en este caso un vaciamiento del contenido del proceso de integración, privándolo de la efectividad del programa de liberación".

11) El Tribunal realiza las siguientes conclusiones:

a) La controversia debe plantearse en el conjunto normativo del Mercosur.

b) La cuestión objeto de la controversia es la compatibilidad del régimen de licencias con el conjunto normativo del Mercosur.

c) Los instrumentos internacionales que configuran procesos de integración y las obligaciones que resultan de ellos han de ser interpretados en forma teleológica, teniendo en cuenta los fines, objetivos y principios del sistema de integración.

d) El TA y su sistema normativo contiene disposiciones que establecen objetivos y principios.

e) El programa de liberación comercial tiene un papel central en el TA.

f) El programa de liberación comercial está formado tanto por el abatimiento de los aranceles hasta llegar a cero en todo el universo arancelario como por la eliminación de todas las restricciones no arancelarias y equivalentes.

g) La postergación de la fecha de conformación del mercado común no deroga la obligación acordada en común por las Partes de eliminar totalmente las restricciones arancelarias y no arancelarias.

h) La obligación de eliminarlas no alcanza a las comprendidas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980.

i) La obligación de eliminar las restricciones alcanza tanto a las existentes al tiempo de la firma del TA como a las posteriores.

Las conclusiones anteriormente citadas determinan:

Primero: Las licencias automáticas son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto no contengan condiciones o procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante el trámite aduanero.

Segundo: Las licencias no automáticas solamente son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines establecidos en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980. (Container)

(Publicado por La Voz del Interior – Argentina, 24 mayo 2011)
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