Fusiones

11 puntos importantes sobre la nueva norma de control previo de fusiones y adquisiciones: Perú

Las empresas podrán ser sancionadas con multas que varían entre 500 a 1,000 UIT por incumplir lo dispuesto en la norma

martes, 19 de novembro de 2019

En Perú, a partir de este martes, hecho publico el decreto de urgencia Nº 013-2019 que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, hay nuevas reglas que rigen para la fusión de dos empresas, y estas deben cumplir con ciertos parámetros.

En esta nota les comentamos lo que tiene que saber acerca de este decreto de urgencia y su aplicación

1.- ¿Qué busca esta norma?
De acuerdo a los iniciales proponentes de la normativa que regula el control previo de fusiones, la razón de ser de esta norma se encuentra en la defensa de la libre competencia.

Como se expuso en su momento, se busca “garantizar la libre competencia en el mercado”, ya que consideran que fusiones entre empresas muy grandes pueden llevar a conductas anticompetitivas.

Esto se debe a que se cree que si se tiene mucho control del mercado, sea de la cadena productiva, de los distribuidores o de la materia prima, llevando a que, posiblemente, uno juegue con el mercado y lo influencie de manera negativa.

Dado esto, consideran que es mejor que se evalúen las posibles fusiones de empresas antes que se den, en lugar de esperar a ver su efecto en el mercado y, posiblemente, ponerlo en riesgo, llevando a la creación de esta norma.

2.- ¿Este DU es lo mismo que la ley de control previo de fusiones que se estaba preparando?
Como conocemos, la ley de control previo de fusiones fue debatida en el Congreso por un tiempo, habiendo sido inicialmente propuesta en el 2016. El 2 de mayo de este año, se había aprobado, pero fue puesta a reconsideración y se pospuso su promulgación.

Pese a que fue debatida en el el pleno del 19 de setiembre de este año, no se aprobó y, por lo tanto, desapareció con el cierre del Congreso.

El presente decreto de urgencia es una adaptación de este proyecto de ley, incluyendo la mayoría de sus artículos, agregando algunos y borrando otros, en lo que parece ser un intento de hacer la norma más didáctica.

3.- ¿A quién afecta el control previo de fusiones?
Los “umbrales de aplicación” del control previo se han mantenido iguales a los del proyecto de ley. Al igual que en este, se menciona que, si el conjunto de empresas a fusionarse han generado ingresos brutos anuales de 118,000 UIT (S/ 495’600,000) en el ejercicio anterior a la fusión, estos estarán dentro del umbral de aplicación del control de fusiones.

De igual manera, si en una fusión de varias empresas, por lo menos dos de ellas han generado ingresos brutos anuales mayores a 18,000 UIT (S/ 75′600,000), estarán sujetos al control previo de fusiones.

Asimismo, el control solo se aplica a fusiones donde se hace una transferencia del control de parte o la totalidad de una empresa, sea mediante fusión, adquisición, joint ventures o constitución de empresas en común por dos agentes económicos distintos.

Es necesario informar que el control también puede afectar “actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país”, por lo que no solo se encuentran incluidas las fusiones que se realizan en el Perú, sino que se incluyen aquellas que se den en el exterior que puedan afectar el mercado peruano.

Esto crea muchas preguntas. Por ejemplo, si esta norma hubiese existido en su momento, ¿Indecopi hubiera actuado con relación a la compra de Fox por Disney.

4.- ¿Estos umbrales de aplicación pueden cambiar?
Sí. Pese a que la posibilidad no se había previsto en el proyecto de ley, el decreto de urgencia señala que la actualización de los umbrales de aplicación de la norma podrán ser actualizados por sugerencia del Indecopi, con el fin de adecuarse a la realidad económica peruana.

Si el umbral se va a elevar, se hace mediante decreto supremo, sin necesidad de intervención del Congreso, convirtiéndolo en un proceso más célere.

Si el umbral se va a reducir, se debe hacer mediante ley, es decir, debe pasar por el Congreso, haciéndolo un procedimiento más largo y engorroso.

5.- ¿Quién realiza el control previo?
El control previo de fusiones y adquisiciones es realizado por la comisión de defensa de la libre competencia, órgano del Indecopi, asesorado por su secretaría técnica. Este evalúa la concentración de empresas prima facie. Sin embargo, su decisión puede ser apelada por los administrados.

En caso se quiera apelar la decisión tomada por la comisión, el asunto se eleva al tribunal del Indecopi, quien resuelve sobre el tema en segunda y última instancia.

Es necesario informar que son los mismos agentes a fusionarse quienes deben recurrir al Indecopi para presentar su proyecto de fusión, y no es un caso en el que deben esperar a que Indecopi actúe o no. En caso no se acuda al Indecopi para verificar la validez de una fusión, se sujetarán a las sanciones explicadas en el punto 8.

6.- ¿Cuales son los posibles resultados del control previo de fusiones?
La norma regula tres posibles resultados al control previo de fusiones.

En primer lugar, se podrá autorizar la operación, si se acredita que la fusión tendrá las eficiencias económicas necesarias para contrarrestar los efectos nocivos de la fusión.

La segunda opción es que se autorice la operación, pero estableciendo condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la fusión. Elaboraremos estas condiciones en el punto 7.

La última opción es que no se autorice la fusión, debido a que los “solicitantes no demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción de la competencia” y que, al mismo tiempo, “no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración”.

Es necesario indicar que meramente mejorar tu posición en el mercado no conlleva a la prohibición de la fusión. Se debe tener un impacto negativo en la competitividad del mercado que no pueda mitigarse para que se prohíba la operación.

7.- ¿Qué son las condiciones impuestas y cómo se manejan?
Como mencionamos en el punto 6, es posible que se autorice una fusión si se cumplen con ciertas condiciones. Estas condiciones deben ser elaboradas por los solicitantes de la fusión y presentados a la comisión de defensa de la libre competencia, quienes evaluarán las propuestas hechas en un plazo de 15 días hábiles.

Por lo tanto, no es un tema de esperar a que Indecopi proponga las condiciones que el agente vaya a cumplir. El mismo agente debe ser proactivo o puede ser que su fusión no sea aprobada.

Estas condiciones serán revisadas posteriormente por el Indecopi a lo largo del tiempo, estableciendo un plazo para su revisión. Luego de ese plazo se determinará si se debe mantener la condición o eliminarla.

En cualquier momento, los administrados pueden solicitar que que se dejen sin efecto o modifiquen las condiciones, lo cual será revisado por el Indecopi. Al momento, no contamos con el procedimiento para presentar esta solicitud, pues este será regulado por el reglamento del decreto de urgencia, que aún no se publica.

8.- ¿Puedo ser sancionado como resultado de esta norma?
Sí, el decreto de urgencia crea varias infracciones, categorizadas de leves a muy graves, las cuales pueden resultar en multas entre 500 UIT (S/ 2′100,000) a 1,000 UIT (S/ 4′200,000) dependiendo del grado de la infracción.

Entre las infracciones leves, castigadas con una multa de 500 UIT se encuentra el no presentar la solicitud de revisión para autorización de la fusión y no darle al Indecopi la información solicitada en el plazo previsto.

Dentro de las infracciones graves se encuentra el realizar la fusión sin haber presentado la solicitud de revisión al Indecopi y realizarla antes que se haya resuelto sobre la solicitud.

Las infracciones muy graves se relacionan a incumplir una de las condiciones pactadas con la administración, ejecutar una concentración empresarial pese a que no se haya permitido, obstruir la labor inspectiva del Indecopi y presentar información falsa, incompleta o engañosa.

El Indecopi cuenta con un plazo de 4 años luego de producida la conducta infractora para pode sancionar a los administrados.

Asimismo, el Indecopi puede “ordenar como medida correctiva que los agentes económicos involucrados disuelvan la operación de concentración empresarial”. Es decir, puede ponerle fin a la fusión, regresando todo a su estado anterior.

De no cumplir con esta medida correctiva, los administrados pueden ser sancionados con multas ascendentes a 125 UIT (S/ 525,000). Sin embargo, esto no termina aquí. Si es que el incumplimiento persiste, el Indecopi puede volver a sancionar a los administrados con una multa del doble del monto de la multa inicial (250 UIT). Esto puede suceder hasta que la multa llegue a 16 veces su valor inicial.

Esto significa que el administrado podría ser sancionado con una multa de 2,000 UIT (S/8’400,000).

9.- ¿Qué va a analizar el Indecopi al momento de aprobar mi fusión o adquisición?
Al momento de analizar las fusiones puestas a evaluación, Indecopi evaluará la estructura del mercado afectado por la fusión, la competencia de los agentes a fusionarse, la evolución de la oferta y la demanda en dicho mercado, las fuentes de distribución y comercialización que utiliza el mercado, las barreras de acceso al mercado, la posible creación o fortalecimiento de una posición de dominio y si se generan eficiencias económicas.

10.- ¿Cual es el plazo de vigencia de esta norma?
Esta norma empieza a regir desde los 9 meses del día posterior a su publicación, es decir desde el 20 de agosto del 2020, por lo que empresas que vayan a realizar fusiones previas a esa fecha no tienen porque preocuparse por esta.

Por otro lado, se ha consignado que este decreto de urgencia tendrá un plazo de duración de 5 años, por lo que solo se aplicará hasta el 2025, sin comentario alguno acerca de qué sucederá luego de esta fecha.

Además, comentamos que el reglamento de esta norma deberá ser emitido en un plazo máximo de 6 meses luego de publicado este decreto.

Por otro lado,, recordamos que este es un decreto de urgencia y, por lo tanto, una vez que se reincorpore el congreso, podrá ser materia de revisión por este.

11.- ¿Este decreto ha afectado alguna otra norma?
La presente norma ha derogado la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, la cual regulaba la concentración de empresas en el sector eléctrico, siendo esta la nueva norma de aplicación general.

(Publicado por Gestión - Perú, 19 noviembre 2019)

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